引言
根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條，對(duì)建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的分包屬于違法分包，另根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程司法解釋，違法分包的施工合同無效公路工程 。立法將主體結(jié)構(gòu)的分包確定無效旨在強(qiáng)調(diào)主體結(jié)構(gòu)對(duì)于工程質(zhì)量的決定性作用。對(duì)于一般的建設(shè)工程而言，對(duì)于主體結(jié)構(gòu)的定義可將工程學(xué)相關(guān)概念進(jìn)行套用。就實(shí)務(wù)操作而言，如人民法院在審理案件時(shí)，對(duì)于某一工程是否屬于主體結(jié)構(gòu)存疑時(shí)，或可咨詢相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)意見，并根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)意見以確定是否屬于主體結(jié)構(gòu)。但如將這一認(rèn)定方法套用到公路工程，明顯會(huì)出現(xiàn)“水土不服”。那么究竟如何認(rèn)定公路工程的“主體結(jié)構(gòu)”及關(guān)鍵性工作，發(fā)包方及承包方如何進(jìn)行合規(guī)管理，本文將通過相關(guān)規(guī)范性文本的解釋、法律規(guī)定以及相關(guān)案例進(jìn)行辨析。
一、標(biāo)準(zhǔn)施工文本的規(guī)定
二、相關(guān)法律規(guī)定
從上述規(guī)定可以看出，對(duì)于公路工程而言，核心工作分別為橋梁、隧道工程，負(fù)面清單主要限制的是高風(fēng)險(xiǎn)、高技術(shù)難度的工程（如橋梁上部結(jié)構(gòu)、特殊隧道工程），上述內(nèi)容系屬于不能（勞務(wù)）分包或不能以（勞務(wù)）分包之名交由任何第三方實(shí)施的內(nèi)容，關(guān)鍵性工作理應(yīng)由總承包方自行完成公路工程 。而路基路面工程中僅特殊情形才被限制分包，由省級(jí)交通運(yùn)輸主管部門根據(jù)本行政區(qū)域內(nèi)的實(shí)際情況自行決定是否增補(bǔ)。這樣規(guī)定的原因在于路基和路面工程的技術(shù)難度、地質(zhì)條件和施工風(fēng)險(xiǎn)在不同地區(qū)差異較大。如，平原地區(qū)的路基施工可能較為簡(jiǎn)單，而山區(qū)或凍土地區(qū)的路基處理則可能涉及復(fù)雜的地質(zhì)條件（如大型滑坡、泥石流等）。因此，交通運(yùn)輸部未在全國層面統(tǒng)一禁止分包，而是允許各省根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整。結(jié)合《公路工程施工分包管理辦法》《公路工程施工分包負(fù)面清單（2024年版）》的內(nèi)容來看，公路工程的（勞務(wù)）分包強(qiáng)調(diào)要保障工程質(zhì)量和安全，同時(shí)促進(jìn)市場(chǎng)專業(yè)化分工。因此，負(fù)面清單采取“全國統(tǒng)一+省級(jí)增補(bǔ)”的模式，既確保關(guān)鍵工程由總包單位把控，又允許地方根據(jù)實(shí)際需求調(diào)整管理范圍。
三、實(shí)踐案例
從上述案例可以看出，判斷分包行為是否合法，取決于是否屬于公路工程整體中的 “關(guān)鍵性工程”，可以根據(jù)公路工程的施工內(nèi)容、發(fā)包方在合同文件中的特殊約定、公路工程施工分包的負(fù)面清單以及公路工程的主要技術(shù)難點(diǎn)等多種因素進(jìn)行綜合判斷公路工程 。
四、合規(guī)管理建議
（一）對(duì)發(fā)包方而言
1. 事前預(yù)防公路工程 ，嚴(yán)格審查承包方的資質(zhì)與履約能力，在招標(biāo)文件和施工合同中明確分包限制
（1）資質(zhì)審查及履約能力評(píng)估，確保承包方具備相應(yīng)等級(jí)的公路工程施工總承包或?qū)I(yè)承包資質(zhì)，避免其因資質(zhì)不足而違法分包；履約能力評(píng)估：考察承包方的財(cái)務(wù)狀況、技術(shù)力量、機(jī)械設(shè)備及過往業(yè)績，確保其有能力獨(dú)立完成工程，減少因能力不足而被迫分包的風(fēng)險(xiǎn)公路工程 。
（2）明確禁止違法分包條款，在合同中明確禁止將關(guān)鍵性工作進(jìn)行分包，并列舉允許分包的輔助性工程公路工程 。
（3）分包審批制度，約定承包方如需分包，必須提前報(bào)發(fā)包方書面批準(zhǔn)，并提供分包單位的資質(zhì)證明、業(yè)績材料等，否則視為違約公路工程 。
（4）格式化分包合同，明確工程分包的合同條件公路工程 。為完善工程分包的管理，除要求承包人按規(guī)定申報(bào)工程分包材料并按程序報(bào)批之外，還應(yīng)要求承包人依據(jù)主承包合同的合同條件，結(jié)合分包工程的具體情況，編制相應(yīng)的分包合同條件，將分包合同規(guī)范化，合法限制承包方工程分包行為。
（5）違約責(zé)任條款，明確違法分包的后果，如收取違約金、終止合同、列入黑名單等，提高承包方的違約成本公路工程 。
2. 事中監(jiān)管公路工程 ，加強(qiáng)施工過程監(jiān)管
（1）現(xiàn)場(chǎng)檢查，發(fā)包方或監(jiān)理單位定期核查施工現(xiàn)場(chǎng)，檢查主要管理人員（項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人等）是否實(shí)際到崗，施工隊(duì)伍是否與合同報(bào)送的管理人員一致公路工程 。
（2）分包情況核查，如發(fā)包方已經(jīng)同意分包，要求承包方提交分包情況報(bào)告，包括分包單位、分包內(nèi)容、人員設(shè)備投入等，防止未經(jīng)批準(zhǔn)的分包行為公路工程 。
（3）關(guān)鍵工序驗(yàn)收，對(duì)涉及主體結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵施工環(huán)節(jié)進(jìn)行嚴(yán)格驗(yàn)收，確保由承包方或經(jīng)批準(zhǔn)的分包單位完成公路工程 。
3. 事后懲戒公路工程 ，建立黑名單和信用懲戒機(jī)制
（1）記錄違法分包行為，對(duì)查實(shí)的違法分包行為，除按合同約定扣除違約金外，可上報(bào)交通行業(yè)主管部門，交通主管部門可責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書公路工程 。
（2）限制后續(xù)投標(biāo)資格，對(duì)屢次違約的承包方，可在后續(xù)招標(biāo)中限制其參與公路工程 。
（二）對(duì)承包方而言
1. 合同審查，為避免后期因違法分包而被發(fā)包方扣除違約金的情況出現(xiàn)，承包人應(yīng)仔細(xì)查閱招標(biāo)文件及合同文件的相關(guān)條款，查看招標(biāo)文件合同文本中是否允許分包，分包是否必須征得發(fā)包方的書面同意，是否有特殊限制公路工程 。
2. 如總包合同內(nèi)明確約定，分包必須征得發(fā)包方的書面同意，則在分包之前承包方應(yīng)取得發(fā)包方和監(jiān)理人的書面同意公路工程 。
3. 發(fā)包方書面同意后，總承包方選擇合格分包單位，分包單位應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)資質(zhì)、業(yè)績、財(cái)務(wù)能力，確保分包單位能夠完成分包內(nèi)容公路工程 。
4. 簽訂規(guī)范的分包合同，列清工程項(xiàng)目、地點(diǎn)、工期、工程內(nèi)容、數(shù)量、單價(jià)、總價(jià)、質(zhì)量要求、進(jìn)度要求、材料供應(yīng)、計(jì)量結(jié)算方式等方面的責(zé)權(quán)利等條款; 同時(shí)，明確不得就分包合同內(nèi)約定的施工內(nèi)容進(jìn)行轉(zhuǎn)包、再次分包公路工程 。
特別聲明：
大成律師事務(wù)所嚴(yán)格遵守對(duì)客戶的信息保護(hù)義務(wù)，本篇所涉客戶項(xiàng)目內(nèi)容均取自公開信息或取得客戶同意公路工程 。全文內(nèi)容、觀點(diǎn)僅供參考，不代表大成律師事務(wù)所任何立場(chǎng)，亦不應(yīng)當(dāng)被視為出具任何形式的法律意見或建議。如需轉(zhuǎn)載或引用該文章的任何內(nèi)容，請(qǐng)私信溝通授權(quán)事宜，并于轉(zhuǎn)載時(shí)在文章開頭處注明來源。未經(jīng)授權(quán)，不得轉(zhuǎn)載或使用該等文章中的任何內(nèi)容。
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